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湧亀記

2ストライク(1ファール)法務博士(専門職)のただの日記

現行刑法は、共謀を処罰するとしているのか

第1、 序論

 ある寒い朝の日の事である。法務博士(専門職)であり、ビジネス実務法務エキスパート(商工会議所認定)であり、無職の独身男性である亀が浜がおもむろにテレビを付け、ニュースを見ていた。

 気になったのは、共謀罪の是非についての議論を切り抜いた報道である。

第2、某野党議員の主張

 「確かな野党」とか「国民のための政治」とかを自称する野党議員側の主張である。

曰く、「共謀罪は新設しなくても現行刑法で対処可能である」「法定化すると権力による乱用のおそれがある」

 ほう。はたしてそうか。

 亀が浜は、法科大学院では、派遣検察官のゼミに所属し、組織犯罪と法についての講義を受けており、興味深いテーマである。 

第3、検討

1 現行刑法で対処可能であるか

 まず、共謀罪とは、簡単にいえば、殺人とか窃盗といった犯罪の実行行為(実際に行うこと)を担当しない黒幕的存在を処罰対象にするものである。暴力団の組長が、鉄砲玉に対象を殺害させるイメージで良い。

 しかし、日本の刑法においては、「共謀を処罰する」といった規定はない。それでは、犯罪の黒幕的存在を処罰することができないのかというと、そうではない。

 「共謀共同正犯」として、共同正犯、すなわち共犯として処罰されるのである。

(共同正犯)
第六〇条 二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。
 

 お気づきかと思うが、「共謀」のきの字も規定されていない。
 したがって、現行刑法の運用では、この60条を根拠に共謀共同正犯を共同正犯に含めている。

 もちろん、明文にないこと、共謀自体を処罰することについて憲法違反を主張する立場もあったものの、現在では合憲とするのが当たり前となっているようである。
 もっとも、その認定には要件を絞り、無限定に処罰しないようにされている(本稿では略)。
  一応は、現行刑法でも対処はできるといえばできることになる。
 
2 法定化による乱用のおそれがあるか
 しかし、対処ができるといえども、上述の「実行した者は」とする規定を法解釈した上での運用である。
 つまり、裁判所の同条の解釈適用次第では適用範囲を広げることも狭めることも可能であるということである。
 そもそも、刑法は犯罪をカテゴライズし禁止行為を示すことで、法益を保護するための警告機能を果たす一方で、該当しない行為なら自由であるという自由保障機能もある。解釈に委ねられてきた共謀の処罰を明文化することは、自由保障にもつながる面を必ずしも否定できない。
 もともと規定にない概念を解釈で乗り切っている現行刑法の運用に対して、「法定化することで乱用が生じる」といった単純化した論理付けは誤解を招きかねないと思う。
 もちろん、明文化の段階でよく吟味されなければ不当に処罰対象が増えて権力の乱用的事態が生じることはもっともである。
 
3 政治の難しさと違和感
 実をいうと、ここまでの議論は、少し刑法をかじった人間なら思いつく程度の議論のはずで、議員先生が知らないはずはない(でも法学部出身で芦部先生を知らない人が大臣やってんだよな)。
 しかし、刑法は義務教育の必修科目ではない以上、国民全員には知識があるわけではない。
 支持者層にわかりやすいメッセージを伝えることは政治家にとって必要であろうが、誤解を招く議論の仕方をする事には違和感がある。
「国民のための政治」を掲げるならば、政治的意図は抜きにして素直な論理で議論を望みたいと考える。
 議論の全てを聞いていたわけではないから、私が真意を掴みきれていない可能性も否定できないが。
 もちろん、有権者としてもニュースソースがメディアの切り抜きであることを自覚しなければならない所でもある。
 などといったことを、湯たんぽの湯が湧く間に書き留めておく。
 
以上

第40回ビジネス実務法務検定試験2級結果報告

 試験結果がきても更新していないと、実は不合格だったと思われかねない。第40回ビジネス実務法務検定試験2級ですが、合格していました。

 合格率25,5%だということ。

 結構厳しい試験でしたね。

 これで、ビジネス実務法務エキスパート(商工会議所認定)という称号を手にしました。

 

法務博士(専門職)

ビジネス実務法務エキスパート(商工会議所認定)

 

...胡散臭さすぎねーか。これ。 

第40回ビジネス実務法務検定試験2級復習 その2

第1 はじめに

 師走である。さすがに走りながら投稿はできない。

 第40回ビジネス実務法務検定試験2級の復習である。

第2 前回の積み残し(第1問1ー1の続き)

1「適格消費者団体」とは、不特定かつ多数の消費者の利益のために差止請求権を行使するのに必要な適格性を有する法人である消費者団体として、内閣総理大臣の認定を受けた者をいう(消費者契約法2条4項)。適格消費者団体は、事業者等が、消費者契約の締結について勧誘をするに際し、不特定かつ多数の消費者に対して第四条第一項から第三項までに規定する行為を現に行い又は行うおそれがあるときは、その事業者等に対し、当該行為の停止若しくは予防又は当該行為に供した物の廃棄若しくは除去その他の当該行為の停止若しくは予防に必要な措置をとることを請求することができる(12条1項)。そして、消費者契約法4条1項1号は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対して重要事項について事実と異なることを告げることを規定している。なお、「重要事項」とは、消費者契約に係る物品、権利、役務その他の当該消費者契約の目的となるものの質、用途その他の内容であって消費者の当該消費者契約を締結するか否かについての判断に通常影響を及ぼすべきものをいう(同条4項1号)。

2  景品表示法の課徴金制度は平成28年改正で設立。もっとも、同法5条の優良誤認表示、有利誤認表示が対象である。すなわち、事業者が、第五条の規定に違反する行為をしたときは、内閣総理大臣は、当該事業者に対し、当該課徴金対象行為に係る課徴金対象期間に取引をした当該課徴金対象行為に係る商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に百分の三を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない(景品表示法8条柱書前段)。

 したがって、景品類の提供の規制である4条違反は、現行法上、課徴金の対象ではない。もっとも、措置命令の対象であり(7条)、措置命令違反には罰則規定がある(36条1項)。課徴金と混同してはいけない。

 条文から明らかに誤りの選択肢であり、難問ではない。しかし、条文、制度の理解が不十分であると、いかにもありそうな選択肢に引っかかるものであるので、注意したい(実際、私が試験場で悩んだのはここだけの内緒である。)。

第3 第1問1-2

1 保証契約は書面でしなければその効力を生じない(民法446条2項)。保証契約が内容を記録した電磁的記録でなされたときは、書面によってなされたものとして、前項の規定を適用する(同条3項)。保証人の意思を書面に明確化することで、保証人の判断の慎重性を担保し、また、後日の紛争を予防し、保証人の保護を図るといった趣旨の規定である。余談だが、平成25年司法試験論文式試験、民事系第1問の論点にもなった規定である。無権代理人による保証契約締結に対して後日、本人が追認を与えた場合に、同項の書面性の要件を充たすかが問題になった。

2 保証人は、主たる債務者の委託を受けて保証をした場合において、あらかじめ求償権を行使することができる(民法460条柱書)。事前求償権では、保証人による債権者への弁済に先んじて、主たる債務者に履行を請求するから、主たる債務者の保護から広く認めるわけにはいかない。頼んでもない保証人が勝手にやってきて、そいつが債権者に弁済してくれてもないのに、求償に応じなければならないとするのは酷であろう。

3 数人の保証人がいる場合、それらの保証人が格別の行為により債務を負担しても427条が適用される(456条)。すなわち、それぞれ等しい割合で債務を負う(427条)。これを「分別の利益」という。具体的には、300万円の主たる債務を3人の保証人が保証すれば、各々100万円の保証債務を負うことになる。

 しかし、連帯保証においては、「分別の利益」がないとされる。上記の例では、3人の連帯保証人はそれぞれ300万円の連帯保証債務を負う。連帯保証においては、「催告の抗弁権(452条)」「検索の抗弁権(453条)」「分別の利益」がないことは3セットで抑えておきたい(454条)。

4 貸金等根保証契約についてである。少し細かい知識であろう。

 一定の範囲に属する不特定の債務を主たる債務とする保証契約(以下「根保証契約」という。)であって、その債務の範囲に金銭の貸渡し又は手形の割引を受けることによって負担する債務(以下「貸金等債務」という。)が含まれるもの(保証人が法人であるものを除く。以下「貸金等根保証契約」という。)の保証人は、主たる債務の元本、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たるすべてのもの及びその保証債務について約定された違約金又は損害賠償の額について、その全部に係る極度額を限度として、その履行をする責任を負う(465条の2)。保証範囲まで正確に把握していないと正解にたどり着けないが、極度額まで担保する点で根抵当権とパラレルに記憶しても良いだろう(個人的見解)。抵当権の範囲に法定の限界があることにも思いを馳せておきたい。

5 民法465条の4は、次に掲げる場合には、貸金等根保証契約における主たる債務の元本は、確定するとしている。
一  債権者が、主たる債務者又は保証人の財産について、金銭の支払を目的とする債権についての強制執行又は担保権の実行を申し立てたとき。ただし、強制執行又は担保権の実行の手続の開始があったときに限る。
二  主たる債務者又は保証人が破産手続開始の決定を受けたとき。
三  主たる債務者又は保証人が死亡したとき。

 当事者の信用に関わる強制執行や破産手続、死亡といった事由によって、元本を確定させてしまおうということである。当事者の死亡は終了原因になりやすい事由であるが、例外もある場合があるので注意が必要である。

第4 ようやく1/20が終わった。終わるのだろうか、これは。

以上

第40回ビジネス実務法務検定試験2級復習 その1

 勉強を1時間ほど切り上げて、旧友たちと忘年会。

 野郎だけの飲み会は気を遣わなくて、良い。

 問題のやったらやりっぱなしは、子供をつくったらつくりっぱなしで認知しない父親みたいなので、良くない。

 というわけで、第40回ビジネス実務法務検定試験2級の復習をしていこうと思う。

 最近ネットで話題の著作権の関係もありそうなので、関係条文の復習程度になるが。

 

第1、第1問

1 景品表示法からの出題である。

 消費者の利益保護の観点から、過大な景品類の提供を防ぐために景品類の最高額が制限されている。

 景品類とは、顧客を誘引するための手段として、直接間接を問わず、くじかどうかを問わず、事業者が自己の供給する商品、またはサービスの取引に付随して相手方に提供する物品、金銭その他利益をいう(同法2条3項)。

 商品サービスに付随して必ず提供される景品を「総付景品」という。

 総付景品では、①取引価格が1,000円未満では200円までの景品類が最高額、②1,000円以上では20%までの景品類が最高額に制限される。また、いずれも、正常な商慣習の範囲内であることが必要となる。

 電気シェーバーを発売するに際して、その購入者全員にネクタイピンを景品として提供する場合、ネクタイピンは総付景品にあたるから、電気シェーバーの取引価格に応じて、ネクタイピンの価額の最高額は制限される。

2 商品サービスの購入者に対して、懸賞で提供される景品を「一般懸賞」という。

 一般懸賞では、①取引価格が5,000円未満では、取引価格の20倍までの景品類が最高額、②取引価格が5,000円を超えると、10万円までの景品類が最高額に制限され、かつ、懸賞対象商品の売上予定総額の2%以内という制限がされる。

3 事業者は、商品サービスの品質又は規格その他の内容について、一般消費者に対して、実際のものよりも著しく優良であると表示し、又は、事実に相違して、当該事業者と同種類似の商品サービスを供給している他の事業者に係るものよりも著しく優良であると示す表示(「優良誤認表示」)をして、不当に顧客を誘引して、消費者の自主的かつ合理的な選択を阻害してはならない(景品表示法5条)。

 内閣総理大臣消費者庁長官)は、優良誤認表示の該当性判断の必要性があると認めるときは、期間を定めて、合理的な根拠を示す資料の提出を求めることができる。そして、期間内に資料が提出されなかった場合は、当該表示は、措置命令の対象となる優良誤認表示とみなされる。

 (ちなみに、法律用語上「みなす」は、似た用語の「推定する」と異なり、確定的な効果を与える用語であることに注意したい。)

 

今日は、眠いのでここまで

以上

第40回ビジネス実務法務検定試験2級雑感(法科大学院修了生編)

すっかりご無沙汰になってしまった。

ひいこらひいこらと司法試験の過去問を起案していたり、していなかったりしていたら、冷やかしに出願していたビジネス実務法務検定2級試験が間近にせまってしまったためである。

存在自体はなんとなく聞いたことがあった程度の認識。

それなりの法科大学院をそれなりの成績で修了して、司法試験をそれなりの成績で落ち続ける法律知識でどこまでやれるか受けてみたわけだ。

 

ビジネス実務法務検定試験については、各自ググってみてほしい。

最上位の1級は、企業内から弁護士との折衝をスムーズに行える程度の法律知識があるとか。与えられる称号は、ビジネス法務エグゼクティブ(商工会議所認定)。

落ちこぼれてはいるが、仮にも司法試験に合格して法曹になろうとしているとすれば、ここは落とせない所である。

でも、いきなり1級は受験できないので、2級から。称号は、ビジネス法務エキスパート(商工会議所認定)。合格率は40%弱。

2級は、2時間40問の五肢択一、100点満点で70点以上合格の絶対的評価。

 

んで、受けてみたトコロ、

自己採点的には、受かりました。

やった。

 

もっとも(自己採点的には)受かったものの、想定外に苦戦しました。

 

以下、今後の受験者のために所感を述べる。

法科大学院生、修了生あたりが射程かも)

 

第1、受験者、亀ヶ浜のデータ

・前提として、司法試験の民事系(主に民法)の短答試験で常に7割を超える程度(司法試験短答式試験合格者の平均レベル程度かと)。

・司法試験の選択科目は租税法(試験範囲外)

独占禁止法は大学で単位を取った程度、民事執行法法科大学院で単位を取った程度

・知的財産法、労働法、国際私法、倒産処理法はほぼ勉強したことがない。

・勉強に使用したのは、普段から愛用の有斐閣判例六法、及び、夏ぐらいに買って放置していた近所のTSUTAYAにあった適当な自称精選問題集(解説付き160問+直近の過去問2回分)と、それと同じ出版社による非公式テキスト(公式テキストの存在は買ってから知った)

・試験対策時間は、およそ1週間前から移動中の電車内、前日に4時間程度。すなわち約15時間程度。

・試験までにできたのは、240問を1周して解説を読み、非公式テキストに1回目を通した程度

第2、受験雑感

 この試験で問われることは、ほぼ条文知識。具体的事実が問われても典型例にすぎない。

 出題は、会社法民法を中心に、広く浅くという印象である。民法分野からの出題は、司法試験では落としたら致命傷になりかねないレベルの基本知識のように思える(担保物権からの出題が多く、やや細かいが)。会社法は、条文も多い法律であるし、比較的細かい条文が問われることも(恥ずかしながら結構点数を落とした、猛省。)。仮登記担保法、商行為法、製造物責任法特定商取引法、知的財産法、破産法、民事再生法会社更生法あたりもそれなりに出てくるので侮れない。意外と、労働法からの出題は少ない。刑法は、特別刑法と合わせて1題出るかどうかといったところか。

 試験時間は2時間と余裕がある。本番では2周した。

第3、対策にあたっての総括

 個人的に試験対策が甘かったと感じる。

 民法分野の出題は司法試験受験者ならば、得点源であり、満点を狙える内容である。といっても、担保物権は根抵当や仮登記担保といったやや細かい制度も聞かれるので、油断はできない。もっとも、問われるのは条文知識だが。

 知的財産法、倒産処理法といった、まともに勉強したことがない分野は案外広く、プレッシャーはあった。しかし、やはり条文知識であり、出るポイントは固まっているので過去問で反復して定着すれば点は伸びたと思える。

 問題は会社法である。司法試験での短答試験廃止もあり、法科大学院を出ているからといっても、条文知識を正確に固めないと点が抑えられない印象である。うろ覚えゆえに、選択肢を2つまで絞って正解に至らなかった問題がそれなりにあった。猛省したい。

 やはり、1週間前から問題集を1周しただけでは厳しかった。仮に、私に民法の前提知識がなかったならば、不合格を食らってもおかしくはなかった。もし、法学未修者が受験しようとするならば、それなりに時間をかけて、体系的に条文知識を固めて受験するべき試験である。 しかし、法科大学院教育を受けたという優位性も、司法試験での選択科目によっては、民法でのアドバンテージがある程度である。

 もっとも、法学において要求される、条文解釈、具体的要件に対する法規範定立、具体的事実の評価、法規範への包摂といった能力を高い次元では求められていない試験であるし、絶対的評価であるから、そこまでの難関ではない試験である。

 

 なんだかんだいって、自分の選択科目でない科目を一かじり程度し、視野を広げることができたことはいい勉強の機会になった試験であった。

                                     以上

 

救急車

数日前のことだが、初めて救急車に乗った。

 

夕方、祖父が「祖母の様子がおかしい」というので、東京から急いで電車に乗り様子を見に行くと朦朧とした様子の祖母が。

祖父は「救急車なんて要らない」と言ってたのだが、必要でした。

 

幸い大した病気ではなかったものの、入院。

早めに医者に見せることができたのが良かったようだ。

祖父の判断では危なかったかもしれない。

 

高齢化社会の日本全国でこのような様子なのだろうか。

救急隊員のみなさま、救急医の先生、看護師のみなさま、ありがとうございました。

高校生にもわかる、ヘイトスピーチとポリコレ

ふざけた日記しか書いていないので、たまには真面目に。

憲法の勉強会で話題になったので、備忘録を兼ねて、高校生にもわかるように、整理してみよう。

寝る前でやる気もないので、表現の不正確性などは目をつぶってもらえると嬉しい(問題があれば修正する)

どちらも、手元の憲法の基本書に記載のない新語なので、Wikipediaをみてみる。

 

ポリティカル・コレクトネス: political correctness、略称:PC)とは、政治的・社会的に公正・公平・中立的で、なおかつ差別偏見が含まれていない言葉や用語のことで、職業性別文化人種民族宗教ハンディキャップ年齢婚姻状況などに基づく差別・偏見を防ぐ目的の表現を指す。

ヘイトスピーチ: hate speech)とは人種、出身国、思想宗教性的指向性別障害などに基づいて個人または集団攻撃脅迫侮辱する発言や言動のこと

(2016年11月16日のWikipediaより)

 

 

第1 表現の自由の保障性

 そもそも、憲法21条1項は「一切の表現の自由」を国民に保障している。

 したがって、意見や情報を他人に伝達するという表現行為は、本来的には制約なく自由に行うことができる。

 表現の自由は、国民自身の人格形成のために重要という自己実現の価値、自己の意見を議会制民主主義に提供して政治的意思決定に参加する自己統治の価値があって、精神的自由として重要な価値があるとされる。

 したがって、この自己実現の価値や自己統治の価値がない表現(営利的な広告や、壁に書いてあるうんこの落書きとかを想像してほしい)は表現の自由が認められないと考えることができる。しかし、他方では、表現であればひとまず全て憲法上保障されると考えることもできる。

 では、HSのような差別的言論がどちらにあたるのか。

 これは悩ましい。

 ポリコレを意識するべきであるという考えの人は、HSのような差別的言論には表現の自由の保障を及ぼすべきではないと考えることになるだろう。

 一方で、言論には言論で対抗すべきという考え方もあり(「対抗言論の原則」)、HSのような差別的言論でも憲法上保障が及ぶと考えることももちろん可能である。

 

 司法試験答案的には、前者では表現の自由の保障がないとしてしまうと、論述することがなくなるから後者の立場にたつことになるだろうか(通説的見解も後者だったはず)。以下、後者の立場で論じてみることにする。

 

第2 自由の制約

 HSを規制する法律や、公権力による処分が行われたときに、日本国憲法で保障される表現の自由(21条1項)を制約することが起きる可能性がある。

 最近できた「本 邦 外 出 身 者 に 対 す る 不 当 な 差 別 的 言 動 の 解 消 に 向 け た 取 組 の 推 進 に 関 す る 法 律(ヘイトスピーチ対策法)」をみてみよう。(参考:法務省HP http://www.moj.go.jp/JINKEN/jinken04_00108.html

 「 本 邦 外 出 身 者 に 対 す る 不 当 な 差 別 的 言 動 」 と は 、 専 ら 本 邦 の 域 外 に あ る 国 若 し く は 地 域 の 出 身 で あ る 者 又 は そ の 子 孫 で あ っ て 適 法 に 居 住 す る も の ( 以 下 こ の 条 に お い て 「 本 邦 外 出 身 者 」 と い う 。 ) に 対 す る 差 別 的 意 識 を 助 長 し 又 は 誘 発 す る 目 的 で 公 然 と そ の 生 命 、 身 体 、 自 由 、 名 誉 若 し く は 財 産 に 危 害 を 加 え る 旨 を 告 知 し 又 は 本 邦 外 出 身 者 を 著 し く 侮 蔑 す る な ど 、 本 邦 の 域 外 に あ る 国 又 は 地 域 の 出 身 で あ る こ と を 理 由 と し て 、 本 邦 外 出 身 者 を 地 域 社 会 か ら 排 除 す る こ と を 煽 動 す る 不 当 な 差 別 的 言 動 を い う、とHSを定義する(同法2条)。

 この定義をみると、HS対策法は、HSを専ら日本における国籍差別を対象にしているのかな。

 全部で7条しかない短い法律の中で、その他の条文には、HSを直接的に禁止したりする規定はない。したがって、この対策法から、直ちに表現の自由を制約するとはいえないようである。

 仮に、「 本 邦 外 出 身 者 に 対 す る 不 当 な 差 別 的 言 動 」をした者は、禁錮◯◯年に処するといった法律が制定されたとき(X法としようか)、表現行為が刑罰によって萎縮させられることになるから、表現の自由が規制されることになる。

 

第3 規制の合憲性(違憲性)

 1 審査基準

 規制が憲法上許されるか(合憲か違憲か)を判断するには、違憲審査基準をきめて、評価することになる。違憲審査基準については本格的な憲法学の議論になるので説明を簡略化する。高校生が読んでたら、大学で憲法の勉強を頑張って欲しい(悪魔的勧誘)。

 司法試験的には、権利の重要性と制約の態様から評価して、違憲審査基準を決めることになる。そこで、HSを表明することが憲法上重要な権利といえるかどうかを説得的に論じられるかどうかが求められるのだろうな。

 ポリコレ推進的な人からしたら、差別的言論は価値が低い方向で論じることになるでしょう。ポリコレのような考え方に違和感があるような人は、他の表現の自由と同じ価値があると論じることもできるでしょう(勉強会の仲間にこの立場を強く主張する人もいました)。

 表現の自由ということで、HSであることを理由とすれば内容に着目した規制だとして極めて厳しい審査基準になるだろうし、HSを表明するという事実に着目すればいわゆる内容中立規制として、前者ほど厳しい審査基準にはならないことになる(詳細は略)。

 2 憲法上の評価

 どのような審査基準を設定しても、規制の目的は何かを設定して、規制の手段が目的達成としての手段として、ふさわしいかどうかという観点から判断になる。

 たとえば、HS対策法の目的は、1条に規定されている。

 こ の 法 律 は 、 本 邦 外 出 身 者 に 対 す る 不 当 な 差 別 的 言 動 の 解 消 が 喫 緊 の 課 題 で あ る こ と に 鑑 み 、 そ の 解 消 に 向 け た 取 組 に つ い て 、 基 本 理 念 を 定 め 、 及 び 国 等 の 責 務 を 明 ら か に す る と と も に 、 基 本 的 施 策 を 定 め 、 こ れ を 推 進 す る こ と を 目 的 と す る(HS対策法1条)

 

 仮に、X法がHS対策法に追加されるものであれば、HSを刑罰によって規制することが、この目的を達成するためにふさわしいかどうかを検討することになる。

 司法試験ならいろいろ事情を与えられることになるわけで、結構現場思考ができるかって感じですね...。

 

以上

ここまでつらつら書いてみたら、司法試験的憲法三段階審査論の紹介になってしまいました。

HSとかPCについてどう思うかとかの論述を期待していた人がいたら、期待に応えられなくて、謝謝!